Aux termes de l’article 388 du Code Pénal «quiconque aura frauduleusement détourné ou dissipé un meuble corporel ou une valeur incorporelles, qui lui aura été volontairement remis à un titre quelconque, à charge de le restituer ou d’en faire un usage déterminé, sera puni d’une peine d’emprisonnement de deux mois à deux ans et d’une amende de 10.000 à 100.000 francs» ; Qu’en outre, l’article 338.1 du même code prescrit que «seront punis d’un emprisonnement de deux à moins de dix ans et d’une amende de 100.000 francs à 100.000.000 de francs ou de l’une de ces deux peines seulement…
le Directeur Général des sociétés anonymes…qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales, ou pour favoriser une autre personne morale, ou pour une autre personne morale, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés, directement ou indirectement » ;
Qu’au surplus, l’article 333 alinéa du Code Pénal dispose : « quiconque, par des manœuvres frauduleuses quelconques, se sera fait remettre ou délivrer, des fonds, des meubles ou des obligations, dispositions, billets, promesses, quittances ou décharges, et aura ainsi escroqué ou tenter d’escroquer tout ou partie de la fortune d’autrui, sera puni d’un emprisonnement de un à cinq ans et d’une amende de 20.000 à 200.000 francs». Que les faits ci-dessus rapportés sont constitutifs des infractions prévues par les articles précités.
Qu’ayant porté plainte directement à la Police, une enquête préliminaire fut ouverte et sanctionnée par des procès-verbaux qui ont établi des indices graves et concordants susceptibles d’engager la responsabilité pénale des personnes sus dénommées les a déférées au Parquet du TGI/HC de Niamey et transmis la procédure au Procureur de la République près ladite juridiction qui a décidé de la classer sans suite pour inopportunité des poursuites, alors que les faits incriminés sont très graves.
1°) Sur la détermination du délégataire légal
-En conformité à l’article 24 de la loi sur le régime des CPPP, une société de droit Nigérien dénommée Mach – Agitech – Niger avait été constituée et dont la direction était confiée à Mr Mukuri MAKA Josue Daniel.
-Celui-ci devait conduire la réalisation du projet, en partenariat technique d’une autre société Mach – Luxembourg qu’il fit accepter par ses mandants, en raison, selon lui, de leurs capacités technologiques, en équipements et personnel requises pour le projet.
-Contre toute attente, et à l’insu des actionnaires, Mr Mukuri Daniel avait délibérément fait apparaitre et mentionner à l’entête du contrat de marché, que Mach – Agitech Niger serait une filiale de Mach – Luxembourg, alors même que cette dernière ne détient aucune part d’action dans le capital de Mach – Agitech Niger, a fortiori la majorité des actions, comme exigé par la législation Nigérienne dans les rapports entre une société mère et sa filiale.
-Il en résulte, conformément à l’article 24 de la loi portant régime des CPPP, qu’étant de droit Luxembourgeois, March – Luxembourg ne saurait en aucun cas être considéré comme étant le délégataire contrairement à MACH -Agitech – Niger qui lui est de droit Nigérien.
2°) Sur les modifications illégales du contrat PPP du ler/07/2013 -Au terme de 10 mois de retard dans la réalisation du projet, après prorogations successifs, il fallait se rendre à l’évidence que le partenaire technique MACH – Luxembourg n’était qu’une fiction, puisque ne s’étant jamais manifesté par sa présence à Niamey, ni en équipements ni en personnel, ce que le Directeur Mukuri Daniel a parfaitement pu dissimuler à la société qu’il est censé représenter, MACH – Agitech – Niger, mais non au délégant qui s’en est aperçu à l’occasion d’une mission de vérification sur place au Luxembourg courant Octobre et Novembre 2013.
-C’est ainsi que suivant une toute autre planification propre, une société nouvelle fut constituée en date du 16 janvier 2014, sous la dénomination de Wallgates SA avec comme principaux actionnaires la société Syniverse sous contrôle de Mukuri Daniel, et Mukuri Daniel lui-même.
-C’est cette société qui n’a strictement aucun rapport avec le délégataire, ni avec le contrat de marché, qui négociait pour obtenir un avenant intitulé«Avenant N° 1 au contrat de partenariat public privé entre l’Etat du Niger et MACH – Agitech – Niger portant cession du contrat à Syniverse «à l’effet d’évincer le délégataire officiel du contrat dont il est attributaire, à son insu . Cette mutation appelle les observations suivantes :
-1°) l’article 32 de la loi sur les CPPP dispose que : «Le contrat de partenariat est conclu à raison des qualités propres du délégataire.
-Le contrat ne peut être cédé à un tiers, en totalité ou en partie qu’avec l’accord écrit donné par le délégant après évaluation et approbation de la cellule d’appui au partenariat public privé… ». Cette disposition est claire, en ce que le contrat est consenti au délégataire à titre personnel. Que la cession, ne peut intervenir que de son propre chef et de la manifestation de sa volonté propre de céder un droit en faveur d’un tiers. Que conformément à loi en vigueur (Article 1134 al 1 du code civil), le contrat PPP du 1er /07/2013 ne peut être modifié que du seul consentement mutuel des parties signataires, c’est-à-dire le délégant et le délégataire primitifs.
Or, que s’est il passé en l’espèce ? L’avenant modifiant le contrat est conclu et signé par 2 sociétés (SYNIVERSE et Wallgates) totalement étrangères au contrat PPP du 1er /07/2013 à l’exclusion de tout consentement exprimé par MACH -Agitech – Niger censée être le cédant du contrat, ainsi qu’en l’absence de tout mandat délivré à cet effet. II s’en suit de ce seul point, que la cession telle qu’opérée est illégale donc inopérante pour violation de la loi sur les CPPP, dans toutes ses dispositions.
D’autre part, il est observé que les signataires de l’avenant déclarent prendre acte du rachat de MACH par SYNIVERSE, sur la base simplement d’un rapport du Directeur général de Mach – Agitech Niger, alors même qu’en se référant aux textes en vigueur, notamment l’article 194 de l’OHADA sur les sociétés commerciales, les représentants de l’ARTP et de l’Etat auraient dû sécuriser l’avenant en exigeant la preuve de ce rachat, matérialisé nécessairement par le récépissé du dépôt au registre du commerce du siège au Luxembourg par le canal du greffe de la juridiction locale , ainsi que copie de cette publication au journal officiel du Luxembourg, faute de quoi l’avenant apparaît privé de base légale.
Le 3e motif d’irrégularité de l’avenant résulte du fait que l’avenant est contre signé par un employé dénommé NABIL Baccouche en l’absence de toute habilitation légale, alors même qu’au regard des textes en vigueur au Niger, seul le Directeur ou gérant d’une société ou une personne dûment habilitée, peuvent valablement engager cette dernière. Or, dans le cas d’espèce, la ratification est faite par un employé (Directeur commercial) , non déclaré comme étant habilité.
– Le 4e motif d’irrégularité est celui de la violation de l’article 32 ci-dessus visé, imposant pour la validité d’une cession de contrat, au préalable, une «évaluation et approbation de la cellule d’appui au partenariat public privé», ce qui manifestement fait défaut dans cet avenant.
– En conclusion, il peut être soutenu sans risque de se tromper que l’avenant N°1 visé procède à une cession irrégulière du contrat principal, assimilable à un détournement de marché.
-Par conséquent, tout paiement effectué sur cette base risque fortement d’être frappée d’illégalité, avec les répercutions qui pourraient s’en suivre. -D’autre part aux termes de l’article 6 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général « nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession s’il n’est juridiquement capable d’exercer le commerce ».
Et l’article 7 de l’Acte uniforme relatif au droit des affaires commerciales et du GIE précise : « une personne physique ou morale ne peut être associée dans une société commerciale lorsqu’elle fait l’objet d’une interdiction, incapacité ou incompatibilité prévue par une disposition légale ou réglementaire.
Or il résulte du certificat de non immatriculation délivré par le Greffe que, contrairement à ce qui est dit dans les statuts de Wallgates que Synergie, actionnaire majoritaire, n’a jamais été immatriculée au registre du commerce. Synergie est donc frappée d’incapacité d’être associée dans une société commerciale. Le deuxième actionnaire, Mukuri Daniel, était quant à lui lié à Mach Agitech Niger par un mandat de Directeur Général qui ne lui permet pas de faire de la concurrence déloyale à la société qu’il dirige en créant une société visant le même objet.
Quant à l’article 84 du code de procédure civile, il dispose que la signification d’un acte d’huissier à une personne morale doit être faite à son représentant légal et dans le cas de la société Mach Agitech Niger, il s’agit de son Directeur Général, c’est-à-dire Mukuri Daniel,et non à la PCA. Donc l’assignation servie à la PCA pour parvenir à la dissolution de la société est nulle.
Alors encore une fois, Monsieur le Ministre de la justice du Niger, que dit la loi dans ce genre d’infractions ?
« A suivre, les bénéficiaires de Mukurigate , leurs fonctions et leurs implications personnelles »
