Chers élus,
Nous suivons avec beaucoup d’intérêts les polémiques que suscite l’éventuelle modification de l’article 52 de la constitution de notre pays qui dispose que « durant son mandat, le Président de la République ne peut (…) prendre part, ni par lui-même, ni par autrui, aux marchés publics et privés de l’Etat et de ses démembrements.
Les dispositions du présent article s’étendent aux présidents des institutions de la République, au Premier ministre, aux membres du Gouvernement et aux députés ».
Ces polémiques et débats montrent si besoin est la forte passion qu’il y a autour des marchés publics. Elle se justifie car les marchés publics intéressent directement la gestion de l’aspect sonnant et trébuchant de notre contrat social. Ils sont aussi porteurs de beaucoup d’enjeux financiers et constituent dès lors des opportunités d’affaires.
A ce sujet, chers élus, les Nigériens sont presque tous convaincus que l’on utilise les marchés publics pour financer les campagnes électorales ou pour récompenser certains alliés et inconditionnels qui n’ont pas les aptitudes nécessaires pour accéder à certaines stations de responsabilité. Les marchés sont aussi perçus par la plupart des nigériens comme des moyens permettant d’accélérer le processus de transhumance politique car il suffit de brandir l’arme de l’attribution des marchés publics ou celle de la mise en œuvre des sanctions liées aux manquements dans l’exécution d’un marché précédent pour obtenir le ralliement ou la défection, voire, le silence d’un « poids lourd » de la politique. Bref, les marchés sont synonymes des affaires.
C’est pourquoi, plus d’un Nigérien s’inquiète à l’idée de toucher à l’article 52 de la Constitution ; une trouvaille assez originale du Constituant de 2010 qui interdit à certaines autorités publiques dont les députés que vous êtes de participer aux procédures de passation des marchés publics organisées au nom et pour le compte de l’Etat.
Mais, n’ayant vu aucun projet, aucune proposition de révision allant dans ce sens, nous ne saurons-nous permettre d’approuver ou de désapprouver une telle velléité. Simplement, qu’il nous soit permis, à ce stade de débat, de revenir sur quelques considérations de fond qui ont certainement présidé à la constitutionnalisation de cette interdiction.
De prime abord, nous devons avouer que cette disposition nous a quelque peu déroutée et nous nous sommes posés plusieurs questions : pourquoi fermer l’accès aux marchés publics de l’Etat à une catégorie de citoyens parce qu’ils sont députés, présidents des institutions de la République et membres du gouvernement ? N’y a-t-il pas, à travers cette interdiction, discrimination ou rupture d’égalité devant « les avantages publics » ? Autant de questions qui n’ont pas eu réponses précises. Il a fallu l’intervention de l’interprète authentique de la Constitution pour que nos questions commencent à avoir un début de reponse. Dans un avis insuffisamment connu et exploité de certains d’entre vous, le juge constitutionnel nigérien affirme avec force que le but de l’article 52 de la Constitution « est de protéger les biens publics en imposant des interdictions aux personnalités qui, de par leur position privilégiée à la tête ou au sein des institutions de l’Etat, pourraient tirer profit d’une manière ou d’une autre, des biens publics ou privés de l’Etat ou de ses démembrements… ». Avis N°01/CCT/2012 du conseil constitutionnel de transition du Niger. Pour parer à toute ambigüité, le juge a ajouté, à l’occasion, qu’il est formellement interdit aux personnalités visées à l’article 52 de la Constitution d’user de leur position soit, personnellement, soit par le biais de prête-nom ou de société « écran », pour acquérir ou prendre en bail un bien appartenant au domaine de l’Etat ou de ses démembrements, ou de soumissionner à tout marché public ou privé de l’Etat ou de ses démembrements. Cette extension de l’interdiction est classique en droit de la comptabilité publique où elle concerne généralement les conjoints, les ascendants et les descendants dans les relations entre les ordonnateurs et les comptables publics. Le garant et le gardien réel de la Constitution ayant ainsi parlé, peut-on légitimement continuer à invoquer une rupture d’égalité devant la loi ; une rupture qui n’aurait pas été vue par celui-ci ? La reponse ne peut être que non et ce, pour plusieurs qu’il convient de déduire de l’avis ci-dessus rappelé :
En premier lieu, il faut dire, chers élus, que si l’opportunité et la pertinence de cette disposition sont discutables dans d’autres Etats, tel n’est pas le cas du Niger où elle a une histoire et une explication. La disposition n’est pas une simple reprise du droit français ou du droit d’un autre Etat africain et, manifestement, c’est cela qui gêne certains nostalgiques du mimétisme juridique. En vérité, le constituant nigérien, qui du reste, souverain s’est appuyé sur le contexte national caractérisé par le scandale des « députés-hommes d’affaires » pour justifier la constitutionnalisation d’une telle exclusion. En effet, chers députés, vous conviendrez avec nous qu’avant l’avènement de l’interdiction, il suffit d’organiser une petite enquête pour constater la cohérence des réponses données par les interrogés. Ainsi, à la question de savoir « qui gagne les gros marchés publics au Niger ? », les interrogés répondraient, sans ambages, que ce sont les députés nationaux. Mieux, ces interrogés citeraient, spontanément, des noms, tellement que la presse nationale en parle.
Dans ce contexte, il a été donné de constater que la participation de ces députés par le biais de leur statut de commerçant porte, gravement, atteinte au principe d’égalité des candidats. L’évidence de cette atteinte ne souffre d’aucune ambiguïté dans la mesure où leur statut de députés nationaux est doublé de leur appartenance, pour l’essentiel, à la majorité parlementaire. C’est cette posture politique qui vous permet, honorables députés, d’avoir un accès privilégié et facile à tous les besoins du gouvernement, à tous les dossiers et, par voie de conséquence, aux marchés des ministères et autres autorités contractantes. L’inégalité de fait tient, ainsi, l’égalité de droit en l’état car, incontestablement, vous n’êtes pas dans une situation identique et comparable avec les hommes d’affaires ordinaires.
En conséquence et sur ce point, ce n’est pas votre exclusion qui porte atteinte à l’égalité des citoyens devant la loi et devant les marchés publics mais c’est plutôt votre participation aux procédures de passation des marchés publics au même titre que les citoyens ordinaires qui rompt l’égalité des candidats.
Mais, à votre décharge, une question hautement juridique risque de se poser à propos de la portée de cette restriction. En effet, l’article 52 de la constitution entend exclure les députés de la participation aux procédures de passation des marchés publics de l’Etat. Mais, faut-il entendre par là, les députés nigériens uniquement ou bien tous les députés tout court, y compris ceux de la sous-région ? La question n’est pas sans intérêt car dans le souci d’aller vers une plus grande intégration régionale, il a été jugé nécessaire de ne plus limiter les appels à candidature aux seuls opérateurs économiques nationaux. Ainsi, l’appel à candidature peut être national, communautaire ou international. Dans ces deux dernières hypothèses, est- il de bon droit de bloquer les députés nigériens et permettre aux députés ivoiriens, béninois, sénégalais ou autres de participer à la passation des marchés publics au Niger ? Ou bien, il faut considérer que la disposition vise le statut des députés, sans considération de leur pays d’origine et de ce fait aucun député qu’il soit nigérien ou de la sous-région ne pourrait participer à la passation des marchés publics au Niger ?
En attendant une clarification du juge constitutionnel sur la question, l’on peut convoquer l’esprit de la disposition. Ainsi, à la lumière de l’avis du juge nigérien, il apparait que la préoccupation du Constituant est d’empêcher les autorités visées de participer aux procédures de passation des marchés parce qu’elles usent de leur influence pour accéder, facilement, aux marchés publics et rompre par-là, l’égalité de traitement des candidats. Dans ces circonstances, rien ne saurait justifier l’extension de cette disposition aux députés étrangers car aucun indice n’indique, un probable trafic d’influence qu’exerceraient ces députés étrangers sur les autorités contractantes nigériennes.
En conclusion sur ce premier point, vous devrez admettre, chers députés, que cette disposition va dans le sens de l’instauration d’une bonne gouvernance financière. En effet, autant vous exercez votre influence sociale, politique et financière pour accéder aux marchés publics, autant, vous exercez les mêmes influences pour échapper à tout contrôle et sanction en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du marché public concerné. La disposition se justifie au regard, d’une part, de sa vocation de combattre l’inégalité devant les marchés publics et d’autre part, d’assainir la fonction du parlementaire qui se concilie peu avec les exigences des affaires. Mieux, l’interdiction n’est que temporaire car elle ne vise qu’un statut juridique ; celui du député, du ministre, du président d’une institution de la République etc.... Il suffit de se décharger, de redevenir un citoyen ordinaire pour retrouver toute sa liberté, sortir du champ d’application de l’interdiction et competir sur un pied d’égalité. Il est assez connu des juristes que l’égalité dont vous réclamez le respect ne s’applique qu’à ceux qui sont dans une situation identique et comparable. Ce qui est loin d’être le cas entre un député et un opérateur économique ordinaire.
En deuxième lieu, l’interdiction de participer directement ou indirectement aux marchés publics vise le Président de la République, le Premier ministre, les ministres, les présidents des institutions de la République et les députés. Vous conviendrez avec nous, honorables députés, qu'il s’agit là des plus hautes autorités appelées à agir au nom et pour le compte de l’Etat et à défendre ses intérêts, donc l’intérêt général partout où besoin sera. Dans ces conditions, peut-on légitimement permettre à ces autorités de contracter avec l’Etat en soumissionnant aux marchés des ministères et autres démembrements de l’Etat ? La question mérite qu’on s’y attarde. En effet, tout le monde sait que la participation à une procédure de passation des marchés publics est une activité économique. L’opérateur économique investit et s’investit dans l’espoir légitime de tirer profit ; un profit personnel. Qu’est ce qui pourrait se passer si le candidat se trouve dans la situation de défendre à la fois l’intérêt général (les deniers publics et une exécution correcte des marchés étatiques) et l’intérêt particulier (les avantages personnels qu’il pourrait tirer de l’exécution marché). L’on se trouve dès lors dans un cas de conflit d’intérêt (intérêt général contre intérêt particulier), c’est-à-dire une situation dans laquelle un agent public a unintérêt personnel de nature à influer ou paraître influer sur l'exercice impartial et objectif de ses fonctions officielles.
Il ne s’agit nullement d’une vue d’esprit car le rôle d’un député est de faire les lois et contrôler l’action gouvernementale dans l’intérêt de tous. Dans le cadre de ce contrôle, il peut et doit, constitutionnellement, poser des questions écrites, des questions orales, il peut interpeller les membres du gouvernement pour qu’ils expliquent les conditions dans lesquelles ils mettent en œuvre la politique de la nation. Il peut, à l’occasion, chercher à comprendre les conditions lesquelles certains marchés publics sont passés et exécutés dans tel ou tel ministère et en cas de manquements les dénoncer, voire, envisager des sanctions.
Or, il est impensable d’envisager une telle action lorsque le député se trouve être le bénéficiaire de ces marchés irrégulièrement attribués ou exécutés car à l’allure où vont les choses, le risque de sacrifier l’intérêt général au profit de l’intérêt particulier est très élevé.
Mes chers députés, en réalité, c’est cette situation de collusion entre les contrôleurs que vous êtes et les contrôlés (les différentes autorités contractantes) que l’article 52 de la constitution cherche à combattre car elle conduit inéluctablement à une dilapidation des deniers publics à « huis clos ».
Mes chers élus, je fais économie des risques contentieux inhérents à la gestion des marchés publics qui pourraient vous amener à trainer l’Etat devant les Tribunaux ou à ce dernier de vous trainer devant les Juges !
Docteur Issoufou Adamou issoufade@yahoo.fr
Enseignant-Chercheur à la Faculté des sciences juridiques et politiques de l’Université Cheikh Anta DIOP de DAKAR
